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怎么样以刑事方法规制数字货币?这场研讨会上的专家建议精彩纷呈

7月9日下午,由上海人民检察院第四检察部、上海第一中级人民法院刑事审判庭、上海公安局法制总队、华东政法大学金融监管与刑事治理研究中心联合举办,由上海人民检察院第二分院第三检察部和上海检察机关银行保险金融犯罪研究中心承办的“第二届防范解决金融风险刑事实务平台”在二分院举行。

本届平台以“涉数字货币有关犯罪法律适用问题”为主题,上海人民检察院第二分院党组书记、检察长陈思群,上海人民检察院第四检察部主任胡春健,上海第一中级人民法院刑事审判庭庭长余剑,上海公安局经侦总队法制支队副支队长汤海挺,华东政法大学金融监管与刑事治理研究中心主任毛玲玲教授等出席平台。最高人民法院研究室刑事处处长喻海松应邀出席,来自本市公检法机关、学术界的50余位专家、学者参加平台。平台活动由二分院第三检察部主任王建平主持。

二分院陈思群检察长在平台开幕致词中指出,金融安全是国家安全的要紧组成部分,预防发生系统性金融风险是金融工作的永恒主题,也是金融司法工作的要紧任务;身处上海这个国际金融中心,大家有责任也有义务积极应付各类金融革新中暗含的风险,率先研究各类金融衍生品及伪金融商品中涉及的监管问题和法律适用问题,为金融司法统一标准,为金融监管建言献策,为金融秩序云筑网。

上海人民检察院第四检察部主任胡春健作“本市检察机关办理涉数字货币犯罪案件基本状况及法律适用难题”的主题报告,提出数字货币的类型、法律属性、价值认定及有关行为的刑法规制供与会嘉宾研讨。

本次平台围绕“数字货币的法律属性及监管路径”“涉数字货币犯罪的刑法规制”两个议题拓展研讨。数字货币的法律属性及监管路径

近年来,基于区块链技术、分布式记账模式发行的数字货币及有关代币买卖活跃,司法实践中出现了偷窃、打劫、敲诈勒索数字货币的带有侵财性质的案件,以数字货币为资金投入对象的非法筹资类案件与用数字货币转移违法所得的洗钱类案件。司法实务部门对不同类型的数字货币的法律属性认定不一,有些将数字货币认定为数据,有些将之认定为财产,适用不一样的罪名,致使量刑差异较大。对数字货币的法律属性应当怎么样认定?

本专题由上海人民检察院第四检察部主任胡春健主持。华东政法大学副教授王晓华、上海人民检察院第二分院第三检察部副主任吴菊萍、上海第一中级人民法院民事审判庭法官刘江、上海第一中级人民法院刑事审判庭法官吴亚安分别以《数字货币的生成机制、买卖模式及其法律属性》《从数字货币监管政策看刑事司法路径选择》《从民事审判角度看数字货币的法律属性》《非法获得去中心化数字货币的行为定性》为题做专题发言。

涉数字货币犯罪的刑法规制

目前,涉数字货币的犯罪主要有:以“数字货币”为直接侵害对象、资金投入对象、结算方法、洗钱方法的犯罪,与从事涉“数字货币”的买卖活动和初次代币发行(ICO)的行为。上述行为在侦查取证、法律适用方面有什么难题,应当怎么办?

本专题由上海第一中级人民法院刑事审判庭庭长余剑主持。

上海公安局经侦总队法制支队副支队长汤海挺,上海公安局经侦总队四支队董杨,上海财经大学副教授李睿,上海社科院法学所研究员、杨浦区人民检察院副检察长涂龙科,华东政法大学教授李翔分别以《涉数字货币刑事案件侦查取证难题和证据认定问题》《涉区块链、数字货币犯罪案件侦办难题及对策》《代币发行筹资活动的刑法规制》《数据的功能区别与虚拟币犯罪的刑法规制》《涉数字货币犯罪的刑法破解路径》为题做专题发言。

专家点评

最高人民法院研究室刑事处处长喻海松指出:

第一,虚拟财产无疑具备财产属性,但否是财物,前置法尚未明确。民法典第127条规定:“法律对数据、互联网虚拟财产的保护有规定的,根据其规定。”现在,似未见其他法律的规定。在前置法律依据不明的状况下,具备财产属性并不势必意味成为刑法上的财物,对有关行为不必须要适用财产犯罪。侵犯商业秘密罪的适用就是例证。同理,可以觉得非法获得计算机信息管理软件数据罪、破坏计算机信息管理软件罪的对象“数据”同样可以具备财产属性。

第二,关于虚拟财产的法律属性,民法界争议非常大。刑法是其他部门法的保障法,在前置法尚未明确的状况下,刑法冲到最前面可能不是最好的选择,应当坚守刑法的二次法属性,尽可能秉持谦抑立场。只须民法等前置法率先明确了虚拟财产的财物性质,刑法上适用财产犯罪就没任何问题。

第三,在前置法律供给不足的状况下,适用非法获得计算机信息管理软件数据罪、破坏计算机信息管理软件罪等罪名,最高可以判处十五年有期徒刑,在绝大部分状况下可以达成罪刑相当,不会轻纵犯罪。在确实没办法适用非法获得计算机信息管理软件数据罪等罪名的状况下,譬如没用技术方法而是直接敲诈勒索、打劫数字货币的,也可以考虑通过方法行为予以评价;在极个别法益侵害程度高、社会风险大,方法行为确实难以罚当其罪的状况下,作为例外,可以考虑将行为对象讲解为财产性利益,尝试适用财产犯罪定罪处罚。当然,如此一个处置路径实属当下的“权宜之计”,系统妥当解决有关问题只能寄期望于民法等前置法的不断健全。

华东政法大学金融监管与刑事治理研究中心主任、博士生导师、教授毛玲玲代表PDFR指出:

第一,此次平台选题前沿,站位高,内容实,体现了上海司法机关用司法智慧护航国际金融中心建设,防范解决金融风险,保障金融安全的责任担当。不真实货币的法律地位不明,在财产犯罪的法律适用方面历来争议非常大,数字货币是财产、计算机数据、货币、洗钱的新方法、筹资的新载体,还是非法发行的证券,各位专家进行了多角度全方位论述。而且当各种私人发行的数字货币成为投机工具和非法筹资活动的新载体时,产生金融风险;当数目可以不受限制投放的数字货币脱离金融监管时,甚至可能会冲击法定货币地位,影响国际支付清算体系;除此之外,数字货币给防范洗钱带来挑战,因此不真实货币问题值得研讨关注。

第二,对以虚拟财产或数字货币为对象的犯罪,以财产犯罪还是计算机犯罪处置,要用动态进步的见地来看待,兼顾法律体系或法秩序统一和刑法的特殊性。民法典规定了虚拟财产受法律保护,只不过刑法财产犯罪中的“财产”从刑法谦抑的角度觉得要兼具法律属性和经济属性,过去主如果考虑到虚拟财产的经济属性特点不明,价格认定难,通常以计算机犯罪认定。但,状况有了变化,一是立法对偷窃罪的入罪模式变化,二是司法讲解中2013年对偷窃违禁品按情节轻重处罚,三是实践中有的虚拟财产或数字货币具备交换价格,因此,要对行为对象的数字货币进行区别,若是具备经济属性的数字货币,根据财产犯罪来处置,没经济属性的数字货币,根据计算机犯罪来处置。

第三,以数字货币为名推行电信互联网诈骗、非法筹资、传销的行为,是是涉众型犯罪,是刑事司法严厉打击的犯罪情形,在证据规格、帮行为的共犯认定、主从犯认定方面,用足现有些刑法资源,在防范数字货币成为筹资犯罪新载体方面,要形成行刑合力。

毛玲玲教授最后强调,国内长期以来坚持加大金融监管,数字货币假如脱离金融监管体系,无论是发行还是流通买卖,其性质应以其核心行为来认定。虽然现在发行数字货币因为前端行为的害处性还未呈现出来,不作为非法发行证券来处置,但假如以此为兑付工具,从事支付结算,则可以适用非法经营罪或洗钱罪。国内对危及国家金融安全的行为坚持“零容忍”,数字货币特别是私人发行的、数目可以不受限制的各种数字货币的进步态势、呈现出威胁金融安全的风险,有关部门应引起足够看重并进一步加大监管。大家通过此次研讨,力求达成协议、促成法律适用标准的统一,促进行刑合力防范解决金融风险,这就是大家发起并组织平台活动的初衷。

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